Soluzioni seconda prova parere penale, esame avvocato 2016

Soluzioni seconda prova parere penale, esame avvocato 2016

Sul sito Giurdanella.it è possibile esaminare le soluzioni della due tracce di Diritto Penale della seconda prova prevista per l’esame di abilitazione forense 2016.

  • PRIMA TRACCIA PENALE ESAME AVVOCATO 2016

Tizio, avendo intenzione di intraprendere l’esercizio di una attività di somministrazione di alimenti e bevande, chiede l’iscrizione nell’apposito registro pubblico utilizzando il modulo di domanda predisposto dalla locale Camera di Commercio.
In epoca successiva all’ottenimento dell’iscrizione ed all’inizio dell’attività, Tizio viene però rinviato a giudizio per il reato di cui agli artt. 48  e 479 c.p., per aver dichiarato falsamente, nella parte della domanda relativa al possesso dei requisiti morali e professionali,  di non aver mai riportato condanne per reati in materia di stupefacenti.
Tizio si reca dunque da un legale per un consulto e dopo aver rappresentato quanto sopra. Precisa di non aver compreso al momento della redazione della dichiarazione sostitutiva di certificazione in questione che i requisiti morali e professionali richiesti consistessero nel non aver riportato condanne per reati in materia di stupefacenti, in quanto il modulo conteneva esclusivamente il richiamo ad alcuni articoli di legge speciali, senza riportarne il testo né fornire alcuna spiegazione al riguardo.
Assunte le vesti del legale di Tizio, rediga il candidato un motivato parere, illustrando le questioni sottese alle fattispecie in esame e le linee di difesa del proprio assistito. 

  • SOLUZIONE PRIMA TRACCIA PENALE ESAME AVVOCATO 2016

Il Sig. Tizio è imputato dei reati di cui all’art. 48 e 479 del c.p. L’art. 48 c.p. prevede la punibilità del soggetto che ha determinato l’altrui errore su un fatto che costituisce reato, al posto del soggetto che materialmente lo ha commesso, essendo stato tratto in inganno.

Secondo l’imputazione, la dichiarazione mendace rilasciata dal Sig. Tizio, circa il possesso dei requisisti morali e professionali, ha determinato il pubblico ufficiale, che ha attestato la veridicità di tali dichiarazioni, a commettere il reato di cui all’art. 479 c.p. di falso ideologico.

Si tratta di un’ipotesi di autorìa mediata, per cui risponde del reato del pubblico ufficiale colui che volontariamente l’abbia indotto in errore, salvo che l’errore non sia incolpevole. In quest’ultimo caso infatti il pubblico ufficiale risponde del reato a titolo di colpa, fermo restando che si escluda la configurabilità del dolo.

Dall’esame della questione, tuttavia, è necessario rilevare che il reato imputabile al Sig. Tizio non è di falso ideologico in atto pubblico per induzione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 479 c.p., piuttosto quello di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico, ai sensi dell’art. 483 c.p.

Il Pubblico ufficiale, infatti nel caso in esame, si è limitato a trasfondere l’autocertificazione del Sig. Tizio nell’atto pubblico. rappresentato dall’iscrizione nel pubblico registro.

Secondo quanto chiarito dalla Corte di Cassazione si configura l’ipotesi di cui agli art. 48 e 479 c.p., quando la falsa dichiarazione viene assunta a presupposto di fatto dell’atto pubblico da parte del pubblico ufficiale, che quest’ultimo forma, sicché la dichiarazione stessa non ha alcun rilievo autonomo, in quanto confluisce nell’atto pubblico e integra uno degli elementi che concorrono all’attestazione del pubblico ufficiale, alla quale si perviene mediante false notizie e informazioni ricevute dal privato. (Cass Pen., n. 35545/2007).

In tal caso invece, la dichiarazione sostitutiva ha autonomo rilievo e, ,nell’ipotesi in cui vengano rilasciate false dichiarazioni, ad essa sono espressamente collegati effetti penali . (Cass. Pen. n. 12710/2015).

Inoltre ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. 445/2000, le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del medesimo D.P.R., si intendono rilasciate al pubblico ufficiale, a riprova che si tratta di reato di falso ideologico del privato in atto pubblico.

A questo punto, chiarito che la fattispecie di reato deve essere ricondotta a quella di cui all’art. 483 c.p., e che sicuramente sussiste l’elemento oggettivo del reato, è necessario verificare la sussistenza dell’elemento soggettivo.

Premesso che il reato in questione è punibile solo a titolo di dolo (Cass. Pen. n. 12710/2015),nel caso di specie la condotta del Sig. Tizio, deve ritenersi senz’altro colposa, in quanto la falsa dichiarazione rilasciata non era preordinata a negare il vero ma è stata piuttosto determinata dal contenuto non chiaro della modulistica predisposta dall’amministrazione e da una negligenza o leggerezza nella condotta del Sig. Tizio, che non si è premurato di verificare il contenuto degli articoli di legge relativi alle qualità morali e professionali richieste.

Secondo la giurisprudenza, invece, il dolo, consiste nella volontà cosciente di compiere il fatto e nella consapevolezza di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero. (Cass. Pen., sez. V, n. 33218/2012)

Deve quindi ritenersi che il Sig. Tizio, sebbene abbia commesso il reato di cui all’art. 483 c.p. possa aspirare all’assoluzione qualora, in giudizio, riuscisse a dimostrare la mancanza di dolo nella condotta che lo ha portato a dichiarare il falso, secondo le argomentazioni sopra riportate.

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Ecco, inoltre,  i riferimenti normativi e la giurisprudenza per risolvere la prima traccia di diritto penale dell’esame di avvocato 2016 riguardante il reato di falsità ideologica

Norme di riferimento

Art. 48 c.p. (Errore determinato dall’altrui inganno)

Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il reato è determinato dall’altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a commetterlo.

Art. 479 c.p. (Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici)

Il pubblico ufficiale, che ricevendo o formando un atto nell’esercizio delle sue funzioni attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o è avvenuto alla sua presenza, o attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese, ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute, o comunque attesta falsamente fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, soggiace alle pene stabilite nell’art. 476.

Art. 483 c.p. (Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico)

1. Chiunque attesta falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a due anni.
2. Se si tratta di false attestazioni in atti dello stato civile, la reclusione non può essere inferiore a tre mesi.

Art. 76 D.P.R. 445/2000

1. Chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal presente testo unico e’ punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia.                                                                                               2. L’esibizione di un atto contenente dati non più rispondenti a verità equivale ad uso di atto falso.                                   3. Le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli articoli 46 e 47 e le dichiarazioni rese per conto delle persone indicate nell’articolo 4, comma 2, sono considerate come fatte a pubblico ufficiale.                                                                 4. Se i reati indicati nei commi 1, 2 e 3 sono commessi per ottenere la nomina ad un pubblico ufficio o l’autorizzazione all’esercizio di una professione o arte, il giudice, nei casi più gravi, può applicare l’interdizione temporanea dai pubblici uffici o dalla professione e arte.

Massime della giurisprudenza di riferimento

Cassazione Pen., Sez. V, 25 marzo 2015, n. 12710

Integra il delitto di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico la condotta di colui che attesti falsamente il possesso dei requisiti morali e professionali – in sede di dichiarazione sostitutiva di certificazione, preordinata ad ottenere l’iscrizione nel pubblico registro degli esercenti commerciali – considerato che detta iscrizione, nel quale la trascrizione dell’autocertificazione del privato si è trasfusa è atto pubblico, destinato a provare la verità del fatto attestato. Qualora, tuttavia, detta dichiarazione sia contenuta in un modulo prestampato di non immediata comprensione, non può ritenersi esistente l’elemento soggettivo sulla base di un dovere di accertamento del privato determinato dall’assenza di chiarezza del modulo, in quanto, in tal caso, la responsabilità per il delitto di cui all’art. 483 cod. pen., viene fondata non già in ragione della coscienza e volontà di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero, ma sulla base di una colposa omissione di indagine, insuscettibile di integrare il delitto di cui all’art. 483 cod. pen. punibile a titolo di dolo.

Cassazione Pen., Sez. V, 31 maggio 2012, n. 33218

Il dolo integratore dei delitto di falsità ideologica, dì cui all’articolo 483 cod. pen., sia costituito dalla volontà cosciente e non coartata di compiere il fatto e nella consapevolezza di agire contro il dovere giuridico dì dichiarare il vero.

  • SECONDA TRACCIA PENALE ESAME AVVOCATO 2016

Tizio, rappresentante della società Alfa, avendo saputo che sarebbe stata di lì a poco bandita una gara per l’appalto del servizio di somministrazione dei pasti all’interno dell’Ospedale pubblico Beta, contatta il suo amico di vecchia data, Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, che acconsente a consegnargli indebitamente i documenti pre-gara. Grazie alle informazioni avute, la società Alfa si aggiudica l’appalto.
Successivamente, però, la Guardia di Finanza sequestra presso l’abitazione di Mevio alcuni appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara con i quali Tizio aveva dato implicazione per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società (implicazioni poi effettivamente recepite nella versione definitiva del detto bando di gara).
Il candidato, aventi le vesti del legale di Tizio, individui le fattispecie di reato configurabili a carico di entrambi i  soggetti e gli indirizzi giuridici applicabili.

  • SOLUZIONE SECONDA TRACCIA PENALE ESAME AVVOCATO 2016

La traccia chiede di esaminare le fattispecie di reato configurabili a carico di Tizio, rappresentante della società Alfa, e di Mevio, pubblico ufficiale preposto alla predisposizione dei bandi di gara, e di individuare gli indirizzi giuridici applicabili.

Innanzitutto occorre un inquadramento giuridico della questione. L’ambito giuridico coinvolto si riferisce alla fattispecie della “turbata libertà degli incanti”, disciplinata dall’art. 353 c.p.

Al riguardo, l’art. 353 c.p. afferma che “Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.
Il 2° comma della medesima norma prevede una circostanza aggravante a carico di chi è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, con ampliamento del minimo e del massimo edittale.

Nel caso di specie, ad una prima lettura, sembrerebbe che la condotta di Mevio, pubblico ufficiale, in concorso con quella di Tizio, integri proprio la fattispecie prevista dal secondo comma dell’art. 353 c.p.

Infatti, la Cass. Pen., Sez. VI, 30 giugno 2014, n. 28157 ha ribadito a tal proposito che “Ai fini della configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, è rilevante anche l’accordo collusivo tra il soggetto preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che la circostanza aggravante di cui all’art. 353, comma secondo, c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della funzione ricoperta, ha riguardo a tutte le condotte previste dal primo comma del medesimo articolo”.

Tuttavia, nel caso di specie, sembra più corretto applicare la fattispecie contenuta nell’art. 353-bis c.p., norma introdotta dall’art. 10 della L. n. 136/2010. A tal proposito risolutiva è la sentenza Cass. Pen., Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 26840.

La Corte, nella sentenza sopra citata, afferma che è stata introdotta dal legislatore, in aggiunta al reato di turbativa d’asta (353cod. pen.), al fine di punire quelle condotte turbative che si manifestino anche nella fase precedente la gara, condotte che non necessariamente devono raggiungere poi il loro scopo prevalente (ovvero alterare l’esito della gara stessa).

Si legge dalla sentenza: “L’art. 353 bis c.p., prevede così che, salvo che il fatto costituisca fatto più grave, abbia autonoma rilevanza penale la condotta di chiunque, alternativamente con violenza minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti (i medesimi comportamenti considerati dalla fattispecie ex art. 353 c.p.), turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando ovvero di altro atto equipollente, al fine di condizionarne le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione”.

Pertanto, il “condizionamento” del contenuto del bando è il fine specifico dell’azione, per cui il reato (si tratta di un reato di pericolo) si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine: basta che la correttezza della procedura amministrativanella predisposizione del contenuto del bando sia messa concretamente in pericolo, a prescindere dall’esito della procedura.

In conclusione, per le ragioni suesposte, appare più corretta l’applicazione dell’art. 353-bis c.p. al fine di definire la condotta concorsuale di Tizio con quella di Mevio.

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Ecco, inoltre,  i riferimenti normativi e la giurisprudenza per risolvere la seconda traccia di diritto penale dell’esame di avvocato 2016 riguardante il reato di turbata libertà degli incanti.

Norme di riferimento

Art. 110 c.p.

Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti.

Art. 353 c.p. (Turbata libertà degli incanti)

1. Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontanagli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da centotre euro a milletrentadue euro.
2. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da cinquecentosedici euro a duemilasessantacinque euro.
3. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficialeo da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà.

Art. 353-bis c.p. (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente)

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

 

Massime della giurisprudenza di riferimento

Cassazione Penale, IV sez., 14 aprile 2015, n. 26840

I comportamenti che incidono sulla formazione del bando di gara che venga successivamente emesso, devono essere inquadrati nella fattispecie prevista dall’art. 353 c.p., a nulla rilevando che gli stessi sono stati posti in essere nel periodo precedente all’introduzione dell’art. 353 bis c.p., fattispecie che trova applicazione in relazione a tutti i comportamenti diretti alla manipolazione del bando di gara nei casi in cui questa non venga successivamente bandita.

Cassazione Penale, VI sez., 30 giugno 2014, n. 28157

Ai fini della configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, è rilevante anche l’accordo collusivo tra il soggetto preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che la circostanza aggravante di cui all’art. 353, comma secondo, c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della funzione ricoperta, ha riguardo a tutte le condotte previste dal primo comma del medesimo articolo.

Fonte: giurdanella.it